Autor: Marco A. Martín González
I.- INTRODUCCIÓN
En la configuración legal del proceso regulado en la Ley Orgánica 5/2000, Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor se ha optado por encomendar la instrucción al Ministerio Fiscal1 asumiendo éste tres funciones: instruir, acusar y velar por los derechos del menor2 y el enjuiciamiento a Jueces especializados (jueces de menores); rigiendo con bastante amplitud el principio de oportunidad aplicado en unas ocasiones directamente por el Ministerio Fiscal y en otras condicionado por una resolución del juez de menores.
En lo que respecta al principio de oportunidad, confiere este principio a la LORPM el fomento de alternativas al proceso para lograr los fines de reeducación y reinserción social que se persigue ante la comisión de hechos delictivos por menores de edad, ponderando la idea de que en determinados supuestos dichas alternativas satisfacen mejor el superior interés del menor que el propio proceso penal; Alternativas que gozan del respaldo del Tribunal Constitucional3 y de los convenios internacionales en la materia suscritos por España4.
A cerca de la sustitución de la figura del juez instructor por la función investigadora del Ministerio Fiscal ha sido muy discutida en cuanto al Derecho Procesal Penal en su conjunto, la atribución de la instrucción al Ministerio Fiscal en el proceso de menores directamente por la LORPM señalando algún autor que esta atribución ha de ser un referente en la elaboración de una nueva LECrim.
El objeto de este trabajo es examinar de un lado las posibilidades de evitar o concluir prematuramente el proceso con el fin de sustituirlo por otras soluciones que mejor convengan al interés del menor, la atribución al juez de menores de ciertas decisiones durante la instrucción y sobre la falta de previsión de determinadas consecuencias esta fase al Ministerio Fiscal y de otro exponer a nuestro juicio la eficacia de las diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Fiscal que no puedan ser reproducidas en calidad de pruebas en el acto de la audiencia.
II.- Principio de oportunidad
El ámbito de operatividad de este principio se ciñe a la criminalidad de mediana gravedad, que ha sido caracterizado por suponer una anticipación procesal que evita la declaración de responsabilidad penal del menor –infractor en general- junto con el ofrecimiento de posibilidades de satisfacción extraprocesal de la víctima; con lo que se logra no someter al menor a los efectos negativos de la celebración de un procedimiento judicial.
Entre las fórmulas propuestas para la evitación de este procedimiento judicial se encuentran la reparación y la conciliación con la víctima y el ofensor, favorecidas por una labor de mediación, debemos entender estos modos de finalización anticipada como un medio de compensación entre la víctima y el delincuente y como un medio más del que se puede disponer del Derecho Penal
Estas vías se regulan en los artículos 18 y 19 bajo la denominación respectiva de “desistimiento de la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar” y “sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima”. Ambas tienen en común el efecto de poner fin al expediente dirigido a hacer efectiva la responsabilidad penal en una fase “inicial” del procedimiento, evitando de ese modo los efectos estigmatizadores de su celebración para el delincuente menor de edad y, en no pocas ocasiones, también para la víctima.
El requisito de que se trate de delitos menos graves ha de entenderse en referencia a la clasificación legal del artículo 13 del Código Penal, que considera tales los castigados con pena menos grave, y que remite directamente a las penas del artículo 33.3 de CP, siendo, entre otras, las privativas de libertad comprendidas entre seis meses y tres años de prisión. El segundo requisito expuesto, que no haya mediado violencia ni intimidación grave en la comisión del hecho, responde a la misma exigencia de situar las posibilidades de desformalización de la intervención penal en la franja de delitos no muy graves, siendo la violencia y la intimidación medios comisivos indicativos de la carencia de los valores más elementales en el menor y que por ello requieren una intervención educativa y sancionadora más intensa, derivada de la imposición de medidas, que la que puede resultar del recurso a la más informal mediación.
A) Desistimiento de la incoación del expediente
i) Causas, art 18 en especial
El Fiscal se abstendrá de incoar el expediente de menores cuando advierta que los hechos no son típicos5, son manifiestamente falsos, están prescritos o ya han sido juzgados6, igualmente si el sujeto no está en edad comprendida entre los catorce y dieciocho años7, ó si concurren alguna eximente de responsabilidad que no requiera tratamiento terapéutico8.
Antes de la incoación del expediente de menores, el Fiscal debe valorar la concurrencia de los presupuestos legalmente establecidos para poder acordarla o decidir el archivo o remisión del expediente.
Esto significa que el Fiscal deberá analizar la noticia delictiva y practicar, en su caso, las diligencias9 que estime pertinentes para la comprobación del hecho y de la responsabilidad del menor en su comisión, y la admitirá o no a trámite según que los hechos sean o no indiciariamente constitutivos de delito.
Por tanto, recibida la denuncia por el Ministerio Fiscal, bien directamente, bien por remisión de otra autoridad, éste iniciará las comprobaciones oportunas y adoptará el Archivo de las actuaciones. La Fiscalía podrá acordar el archivo de las actuaciones cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
- Falta de competencia de la jurisdicción de menores: en estos casos deberá remitir las actuaciones al órgano competente.
- Cuando los hechos no son constitutivos de delito o falta.
- Cuando no hay autor conocido.
- Cuando los hechos son manifiestamente falsos.
- Prescripción del delito o falta.
- Falta de presupuestos de perseguibilidad (por ejemplo, delitos privados sin denuncia del agraviado).
El art. 18 LORPM prevé el archivo aun en el supuesto de que concurra responsabilidad penal en una persona concreta mayor de catorce años y menor de dieciocho, siendo esta potestad del Ministerio Fiscal condicionada por la existencia de ciertas circunstancias, se entiende que cuando así lo exija el interés del menor. De un lado que se traten los hechos denunciados de delitos menos graves, sin violencia o intimidación en las personas, o faltas, condición que es imprescindible según el tenor del precepto y sometiendo dicha posibilidad a la discrecionalidad del Ministerio Fiscal en el sentido que recoge el precepto la posibilidad en cuanto a que se recoge en sentido condicional reflejado en “podrá” y “cuando” ; de otro, la condición de que no conste que el menor haya cometido con anterioridad otros hechos de la misma naturaleza.
La Fiscalía General del Estado10 interpreta esta última condición en el sentido de prohibir el desistimiento a los miembros del Ministerio Fiscal cuando se constate que el menor ha incurrido en hechos constitutivos de delito grave, o si se trata de delito menos grave, que no se haya empleado violencia o intimidación aunque sean de naturaleza distinta.
Podemos entender que la decisión de desistimiento está completamente vedada para el Ministerio Fiscal en hechos que revistan la calificación de falta o delito menos grave sin violencia o intimidación sólo cuando los hechos actuales tengan la misma naturaleza que el hecho anterior.
Además, en dicha Circular se dispone que no es necesario la existencia de una condena anterior a la decisión de desistimiento del Fiscal, precisando solo que la Ley se refiere a hechos, así pues entendemos que entre estos hechos se podría encontrar un previo Decreto de desistimiento por hechos de la misma naturaleza11.
A nuestro juicio este artículo 18 puede atentar contra el Derecho Fundamental de presunción de inocencia en la medida que se basa en dar por cierta la culpabilidad del menor sin que ello haya sido probado en el pertinente proceso jurisdiccional y que puede implicar someter al menor a unas consecuencias, máxime cuando es un órgano no jurisdiccional es que decide si se inicia o no el proceso de menores, lo que a nuestro juicio infringe los art 24 y 117 de la CE y por tanto sugiere la inconstitucionalidad de la norma que confiere a un órgano no jurisdiccional dicha decisión.
La constitucionalidad del art 18 ha sido suscitada a través de una cuestión de inconstitucionalidad, aunque el Tribunal no se ha pronunciado al respecto ante la falta de relevancia del precepto para decidir el asunto planteado en el proceso del que dimanaba la cuestión12, así pues, mientras el TC no declare inconstitucional la norma seguirá siendo el fiscal quien resuelva sobre la incoación o no del expediente de reforma, y por tanto seguirá siendo Derecho vigente y aplicable.
ii) Impugnación del decreto de no incoación y revisión de oficio
Anteriormente hemos determinado las causas por las que el fiscal puede no incoar el expediente de reforma, es necesario precisar ahora la posibilidad de actuaciones frente a esa decisión, en concreto en cuanto a la posibilidad de revisión por el propio fiscal, en cuanto a la posibilidad de impugnación por las partes, control por parte del juez de menores.
En cuanto a la posibilidad de revisión por el propio fiscal de su decisión de no incoar expediente y archivo de las actuaciones hay opiniones encontradas entre los autores, de un lado los que se pronuncian a favor de la posibilidad de revisión se amparan en la idea de que el decreto del fiscal no son resoluciones jurisdiccionales y por lo tanto no pueden tener eficacia de cosa juzgada al no implicar un juicio definitivo13 y de otro los defensores de la tesis contraria que sí atribuye al decreto del órgano instructor plena eficacia de cosa juzgada.
En este punto nuestra opinión es que en modo alguno la decisión del ministerio Fiscal reviste el carácter de jurisdiccional y sí de acto administrativo. Según GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN14 al ser un acto administrativo en defecto de norma específica que pudiera disponer otra cosa resultan aplicables las del Derecho Administrativo, y según dispone este ordenamiento, las resoluciones que sean favorables para el interesado no son revisables de oficio salvo en el caso de que estén viciadas de nulidad radical15.
Es interesante determinar si la presentación de una nueva denuncia o querella sobre los mismos hechos puede ser una vía para que el fiscal deje sin efecto el archivo, a nuestro juicio entendemos que sí debe dar lugar a la reapertura de las diligencias preliminares, siempre que se trate de la obtención de una información que permitiera identificar al autor de los hechos, hasta el momento desconocido, y que su edad estuviera comprendida entre los catorce y dieciocho años o que de dicha información se desprenda que el autor tenga la edad referida; de igual modo entendemos que hay otra condición, esto es, si de la reapertura del proceso se dictase una sentencia de condena habría que tener en cuenta las medidas adoptadas por la administración hubiera adoptado.
En los caso de que los hechos estén prescritos, que ya han sido juzgados, igualmente si el sujeto no está en edad comprendida entre los catorce y dieciocho años ó a la falta de responsabilidad penal del autor difícilmente una nueva denuncia o querella podría provocar la apertura de las diligencias preliminares.
En cuanto a la posibilidad de impugnación del decreto dictado por el fiscal ha sido objeto de mayor debate por la doctrina; Y esta posibilidad como es lógico se condiciona al carácter de dicho decreto, es decir, el Ministerio Fiscal no es un órgano jurisdiccional, lo que condiciona la posibilidad de un recurso procesal16, pero la imposibilidad de recurso procesal no impide la salvaguarda de derechos fundamentales de los sujetos intervinientes por otras vías, como es la de amparo constitucional17.
B) Manifestaciones del principio de oportunidad durante la fase de instrucción
El art 19 prevé el sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima, conforme al cual, una vez incoado el expediente, el Ministerio fiscal podrá desistir de continuarlo si advierte que el hecho imputado constituye delito menos grave o falta; deberá atender a la gravedad de los hechos y circunstancias del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos, y al dato de que el imputado se haya conciliado con la víctima, haya asumido el compromiso de reparar el daño causado o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa que proponga el equipo técnico.
Una de las tres circunstancias que figuran al final del primer párrafo se han de dar para que el Fiscal pueda promover la finalización anticipada del procedimiento, aunque, excepcionalmente el número 4 del artículo 19 prevé la terminación del proceso cuando, por causas ajenas a la voluntad del menor, resulte imposible la conciliación o la realización de aquello a lo que se hubiera comprometido.
La medida de este peculiar sobreseimiento se ciñen a conductas delictivas de gravedad menor y siempre que se verifique la efectividad de la conciliación o reparación, la conclusión del procedimiento sin que llegue a la celebración del juicio comporta ventajas tanto para el menor como para la víctima, además del ahorro de trámites procesales; aunque si bien es cierto a nuestro juicio también comporta consecuencias negativas para el menor; al igual que recogimos anteriormente con respecto al art. 18, la aplicación del precepto supone la vulneración de la presunción de inocencia del menor por cuanto que el menor tiene que realizar una determinada actividad porque se reputa como cierto su participación en el hecho delictivo a pesar de lo dispuesto en el referido apartado 4, esto es, que la resolución que pone fin al proceso es un Auto de sobreseimiento libre.
Este Auto de sobreseimiento no es una sentencia absolutoria, sino que más bien hay que entenderlo como una resolución de extinción de la responsabilidad penal por cumplimiento de condena consistente en una conciliación, una reparación o cumplimiento de la actividad educativa, sobreseimiento que solo se dará una vez comprobado que se han cumplido alguna de las tres anteriores18.
Se puede plantear la situación de que el menor no cumpla con el compromiso asumido, es decir, el compromiso de reparar el daño causado o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa que proponga el equipo técnico, cabe preguntarse entonces si ese reconocimiento de los hechos se puede equipararse a una confesión, entendemos en este punto que no puede tenerse en cuenta como tal por cuanto que ese reconocimiento no ha sido realizado en presencia de un órgano jurisdiccional; otra cuestión es la posible contradicción entre los hechos reconocidos ante el fiscal y la declaración que realice en la audiencia ante el juez de menores, podría ser de aplicación el art 714 de la LECrim según la actual interpretación jurisprudencial19, esto es, una vez leída en el acto del juicio la declaración prestada en fase de instrucción ésta puede ser valorada como una prueba más, así pues, trasladado al procedimiento de menores se podría considerar que al estar el menor dispuesto a una conciliación con la víctima, reparar el daño causado ó a realizar tareas socioeducativas el juez de menores tendría suficiente fundamento para dictar sentencia condenatoria.
La respuesta a la cuestión anterior se nos muestra, a todas luces, como negativa por cuanto que el menor pudo haber accedido a reconocer los hechos para acceder a una rápida salida del conflicto y ante tal situación nos encontraríamos con que el menor debería probar que no realizó los hechos en vez de ser la parte acusadora quien probara su participación, lo que interfiere claramente con el principio de presunción de inocencia.
Otros tres aspectos del art 19 se muestran, a nuestro juicio, de importancia para la decisión del sobreseimiento: primero, si es determinante el consentimiento por el ofendido para que pueda determinarte el sobreseimiento o si por el contrario puede el ministerio fiscal prescindir de la víctima a cambio de tareas socio educativas; segundo, la vinculación judicial a la petición del ministerio fiscal del sobreseimiento; y tercero y último, el papel de los representantes legales y del juez de menores en casos de incapacidad de la víctima o minoría de edad.
En lo referente a la relevancia de la voluntad de la víctima para que pueda acordarse el sobreseimiento del expediente la interpretación conjunta de los art 19 y 25 lleva a la conclusión de que es necesario para dictar dicho sobreseimiento la anuencia de la víctima20, pero es necesario que la oposición del ofendido se plasme en el ejercicio de una acción penal.
Por lo que respecta a la vinculación judicial a la petición del ministerio fiscal del sobreseimiento, a pesar que del apartado c) del art 33 se deduzca que el juez de menores está vinculado a dicha petición, la realidad es que si le consta que hay legitimados para sostener la acusación particular procederá a ordenar aquel que continue el proceso, que el fiscal finalice la instrucción y presente su escrito de alegaciones procediendo seguidamente tal como preceptúa el art. 31.
Por último, en lo que respecta a la capacidad de obrar del ofendido, se plantea por un lado si el menor imputado necesita de sus padres o representantes para manifestar el asentimiento al sobreseimiento (del art 5 del reglamento se infiere una respuesta afirmativa) a nuestro juicio la respuesta ha de ser negativa por cuanto que el art. 19.6 se refiere únicamente a la manifestación de conformidad de los representantes legales de la víctima, así pues entendemos que deliberadamente se ha querido prescindir de la intervención de los representantes del imputado21.
C) Conclusiones
Llama la atención que la referencia a la ausencia de violencia no es totalmente igual en los dos preceptos mencionados, pues en el artículo 18 se refiere a «delitos menos graves sin violencia o intimidación en las personas», mientras que en el artículo 19 se refiere a «falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos», lo que confiere un alcance diverso a ese requisito en cada supuesto dado que en un lugar se trata de un desistimiento a la continuación del expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar, en lo que supone una renuncia al proceso sobre la base de trasladar al menor a las instancias ordinarias de socialización, y en otro, un sobreseimiento condicionado a la realización de una actividad de reparación o conciliación, sustentada por el compromiso personal de menor en una actividad positiva para su formación.
Debemos entender que, en el primer caso, el desistimiento de la incoación del procedimiento cabe en los delitos con violencia en un sentido amplio, comprensiva de la fuerza en las cosas, mientras que en los supuestos del artículo 19, de sobreseimiento por conciliación, cabe interpretar que la «falta de violencia grave» puede alcanzar a la fuerza en las cosas, reduciéndose así implícitamente su ámbito de aplicación y quedando fuera del él los casos de delitos con violencia en las cosas. Sin embargo, la respuesta a esta cuestión aconseja entender que la violencia grave del artículo 19, excluyente en todo caso del sobreseimiento, debe de reducirse a la violencia sobre las personas, pues sólo esa modalidad comisiva evidencia una especial falta de respeto a los valores más esenciales, digna de limitar las posibilidades de la actividad mediadora. La violencia en sentido amplio, comprensiva de la fuerza en las cosas, siempre es reconducible a una modalidad de daños, y como tal, evidencia un perjuicio de naturaleza estrictamente patrimonial, y susceptible por tanto de reparación en todo caso, y cuya relevancia para excluir el sobreseimiento por conciliación no debe ser automática, sino que solo justificará el veto a la posibilidad del artículo 19 en los casos de una especial intensidad. En ese sentido, hay que entender que la redacción del precepto menciona la «falta de violencia o intimidación grave» como criterio valorativo para el Ministerio Fiscal, pues dice «podrá desistir» de la continuación del expediente «atendiendo de modo particular a la falta de violencia», configurándose como una pauta para orientar la decisión y no como un requisito legal imprescindible.
III.- Eficacia de la existencia del Fiscal Investigador
La idea de introducir la figura del fiscal investigador se trata de una idea esencialmente controvertida y tiene acérrimos detractores y ardientes defensores, así pues mostraremos los inconvenientes de de la citada figura por un lado y la eficacia de la figura del fiscal investigador concurriendo ciertas condiciones.
En primer lugar vamos a determinar la postura de la Constitución Española a su respecto, ésta no exige que la investigación de los delitos esté encomendada al fiscal22, el artículo 124 de la CE define de modo muy vago las funciones del Ministerio Fiscal que dice poco mas que el Ministerio Fiscal es el defensor objetivo de la legalidad ante los tribunales, es decir, las funciones concretas no vienen determinadas en el precepto referido, entendemos por tanto a la luz de lo indicado que cabe en este punto tanto la figura del juez instructor como la del fiscal investigador, de igual modo el art 24 de la CE que recoge las garantías del proceso penal no establece quien debe estar a cargo de la investigación criminal, solo delimitan el modo de llevar a cabo dicha investigación.
De el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en su artículo 6 se establecen igualmente límites pero no se impone un modelo determinado de proceso penal, siendo posible por tanto respetuoso con las garantías constitucionales y convencionales desde la figura del juez instructor y del fiscal investigador.
A pesar de dejar determinado que la Constitución no se opone a la existencia de la figura del fiscal investigador, siempre y cuando se respeten las garantías constitucionales, entendemos que la figura del juez instructor no desequilibra la igualdad de armas entre acusación y defensa en la fase de sumario, pero, ¿podemos calificar como cierta esa igualdad de armas si la investigación del delito quedase encomendada a la acusación?
Para que existiera esa igualdad de armas es imprescindible que el fiscal que tenga a su cargo la investigación criminal carezca de poderes exorbitantes, esto quiere decir que no debe tener unas facultades distintas de las que tiene cualquier particular y es aquí donde entendemos que radica el problema central de la figura del fiscal investigador.
La igualdad de armas (que tiene sus orígenes en la tradición del common law) se concibe desde sus inicios como entender el proceso como una contienda entre acusación y defensa, limitándose el juez a velar por la observancia de las garantías, y esto condiciona el papel atribuido al fiscal en su papel de investigación criminal.
En países como Alemania e Italia se han abolido la figura del juez instructor y han introducido la figura del fiscal investigador pero sin transferir a este las facultades que antes tenía aquel, teniendo el fiscal que solicitar autorización judicial para adoptar determinadas medidas, pero que sí pueden dar órdenes a la policía y dirigir su actividad de investigación y por otro lado sí que pueden adoptar medidas vinculantes para los particulares, siendo en este último caso ante la falta de cumplimiento voluntario por los particulares necesario la intervención judicial para obtener un cumplimiento forzoso, aunque siendo la orden dada por el fiscal y limitándose el juez a controlar que la medida el conforme a la legalidad.
En el otro extremo en Estados Unidos los fiscales no tienen más facultades que las propias de cualquier otro abogado, lo único que los diferencia es que tienen el monopolio sobre la acción penal pero para la recopilación de material probatorio dependen de la policía, pero ésta no depende de la fiscalía, ni tan siquiera tienen un superior común.
Así pues entendemos que con el modelo seguido en países como Alemania e Italia es muy difícil justificar la idea del fiscal investigador sobre la idea de igualdad de armas a diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos donde sí se encuentran en un plano de igualdad con la defensa también en la fase previa al juicio.
Otro punto a tener en cuenta es en lo referente a la apertura del juicio, esto es, en el caso de la existencia de fiscal investigador es el juez quien controla la solidez de los elementos de que dispone el fiscal investigador pudiendo impedir el juez que se abra el juicio cuando no hay base suficiente para ello.
El juez instructor no agota su función aquí, sino que tiene el deber de recoger todos los datos que puedan ser relevantes en el juicio, no solo los adversos al imputado sino también los que le resulten favorables, esta función se pierde cuando solo existe un filtro que controle que la acción penal no sea infundada, hay que tener en cuenta que el juez instructor es una figura que es imparcial e independiente que no se limita a dirigir una investigación criminal sino que prepara el juicio, que implica entre otros, recoger datos favorables al imputado, proteger los derechos de las personas implicadas, práctica anticipada de pruebas, valorar si hay base suficiente para sostener la acusación, …., estando presentes las garantías constitucionales del proceso penal.
En conclusión, entendemos que para que no haya una merma de las garantías la figura del fiscal investigador debe de ir acompañada no solo de un trámite ante la autoridad judicial para la apertura o no del juicio sino también la posibilidad de esa misma autoridad judicial tenga conocimiento de todos los datos y ordenar si lo estima conveniente se hagan mas averiguaciones23.
En el derecho alemán, italiano, inglés y estadounidense existe el mecanismo donde la decisión de abrir el juicio no queda a la voluntad del fiscal investigador sino que se encomienda a la autoridad judicial quien controla que la acción penal que se pretende ejercitar no sea infundada.
IV.- Autorización de las Diligencias Restrictivas de los Derechos Fundamentales
Establece el art 23.3 que “El Ministerio Fiscal no podrá practicar por sí mismo diligencias restrictivas de derechos fundamentales, sino que habrá de solicitar del Juzgado la práctica de las que sean precisas para el buen fin de las investigaciones. El Juez de Menores resolverá sobre esta petición por auto motivado. La práctica de tales diligencias se documentará en pieza separada.”, y de conformidad con el art 2.2 del Reglamento que desarrolla la LORPM toda diligencia policial restrictiva de derechos fundamentales será interesada al Ministerio Fiscal para que, por su conducto, se realice la oportuna solicitud al juez de menores competente. De igual modo el art 26.3 sobre el mismo criterio inspirador establece que si las diligencias propuestas por alguna de las partes afectaren a derechos fundamentales del menor o de otras personas, el Ministerio Fiscal, de estimar pertinente la solicitud, se dirigirá al Juez de Menores.
La LORPM no aporta nada, sus previsiones se limitan a reivindicar la intervención del juez en todas las actuaciones limitativas de Derechos Fundamentales, el precepto aludido es de extrema parquedad por cuanto que no indica el grado de intervención jurisdiccional, es decir, si se trata de una autorización previa o de una participación activa en la práctica de la diligencia. Por otro lado esta cuestión está conectada con la preocupación por un proceso con todas las garantías en lo que se refiere al principio del juez no prevenido.
Del artículo 23.3 se desprende con claridad que se refiere a que el juez interviene de forma activa en la práctica de la diligencia por cuanto que el precepto hace referencia a que habrá de solicitar del juez la práctica de la diligencia, es decir, que tendrá que solicitar del juez que practique la diligencia.
Pues bien, esta interpretación a nuestro juicio comporta serios inconvenientes por cuanto que de un lado que el juez de menores tiene un desconocimiento absoluto en este momento del expediente, por lo tanto no puede determinar lo que va buscar, ni realmente que partes son las que interesan, lo que produciría a nuestro juicio una actuación mas intensa de lo necesario, a modo de ejemplo podemos indicar el supuesto de intervenciones telefónicas en las que sería el juez el que habría de controlar el contenido de las comunicaciones telefónicas, seleccionando éste las partes que interesen a la investigación y no el fiscal, pero como hemos indicado mas arriba el juez no sabe el contenido de las diligencias y por tanto no sabría que buscar.
En lo que respecta al principio del juez no prevenido y por tanto al derecho a un juicio con todos las garantías, entendemos que el juez de menores que ha tenido una participación activa en la práctica de la diligencia restrictiva de Derechos Fundamentales conoce el resultado de la investigación, lo que podría conducir a realizar una valoración de éstas antes de la valoración del resto de ellas en el juicio oral y que pueda influir en la denegación de las mismas o que no haga una valoración de todas en plano de igualdad, al igual que entendemos que la adopción de una medida restrictiva de Derechos Fundamentales solo sería legítima si se ha tenido previamente en cuenta su idoneidad, necesidad y proporcionalidad, exigiendo como es lógico un análisis del expediente.
Así pues entendemos que el art. 23.3 referido debería interpretarse a razón de que es el fiscal el que debería dirigir la investigación y analizar los resultados de la investigación y la función del juez de menores –siguiendo a DIAZ MARTÍNEZ- la función de garante de los Derechos Fundamentales asegurando así la imparcialidad del juzgador, es decir, examinar que concurren todos los presupuestos necesarios para poder limitar o restringir derechos fundamentales a una persona.
A pesar de lo indicado entendemos que la intervención del juez de menores por mínima que sea tiene que tomar contacto con toda la información que se contenga en la instrucción hasta el momento de solicitar la medida limitativa y entendemos que a pesar de esa interpretación flexible del art 23.3 se sigue vulnerando el principio de juez no prevenido, lo que no se ha de interpretar bajo ningún concepto es que el Ministerio Fiscal puede dejar a su albedrío la práctica de investigaciones restrictivas de derechos fundamentales.
V.- Conclusiones
Una vez más, el legislador parece ignorar la esencia del processus iudicii penal en el que la formulación del reproche que la conducta enjuiciada merezca, pues sólo a través del enjuiciamiento de ésta pueda decidirse si tal conducta ha existido, si el acusado es autor o partícipe y si merece reproche penal. Y esto, realmente, es el contenido de la sentencia. Solo la sentencia puede formular un reproche. El Ministerio Fiscal lo que hará será formular la pretensión de que el acusado sea reprochado y, en consecuencia sancionado como responsable de la conducta y será el Juez quien decida si el acusado es autor o partícipe de la conducta, si ésta ha existido, si es reprochable jurídicamente y, entonces, accederá a la pretensión previamente formulada de reprochar. Pero sólo reprocha el Juez, el Ministerio Fiscal no puede ir más allá de pretender el reproche, porque esa es su función como parte.
¿Cómo es posible que antes del juicio una parte exprese a la otra el reproche que su conducta merece si en la instrucción, por su propia naturaleza, no se sabe si el hecho existe, ni quien es su autor ni si es "reprochable penalmente"?
O el legislador piensa que todos los menores encausados son culpables o, sin más miramientos, puede prescindirse del juicio porque si el Ministerio Fiscal puede determinar que la conducta del menor ha existido y es reprochable, no hay más que añadir que sea él el que la imponga la medida. Si puede enjuiciar, por qué no también sancionar.
La solución a este problema hemos de buscarla en la integración de los conceptos procesales básicos que nos ayudan a suplir la defectuosa técnica legislativa de tal manera que, con observancia y al amparo de los principios del artículo 24 CE, sobre todo, el principio de presunción de inocencia, junto con la noción de processus iudicii podemos realizar una interpretación de la Ley acorde con ellos.
La posición del Ministerio Fiscal en el procedimiento que regula la Ley Penal del Menor es verdaderamente novedosa, ya que pasa a ser el único órgano competente para la instrucción (art. 27). De esta manera, es el Ministerio Fiscal quien realiza por sí cuantas diligencias de investigación estime necesarias, acordando él mismo su práctica, salvo que puedan vulnerar derechos fundamentales, en cuyo caso habrá de solicitar al Juez de menores la correspondiente solicitud, que resolverá el Juzgado mediante Auto motivado
La cuestión de la imparcialidad objetiva del Juez que adopta decisiones en fase de instrucción y luego conoce del plenario, es un tema que ha originado una importante jurisprudencia cuyas conclusiones no son siempre concordantes y presentan importantes problemas interpretativos al ser necesario que el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional hayan ido pronunciándose caso por caso si determinadas actuaciones de un juez durante la instrucción comprometen su imparcialidad objetiva.
No se trata únicamente de desdoblar las funciones estrictamente jurisdiccionales de aquellas que no lo son. Quedó dicho que la instrucción, en cuanto que investigación no lo es, sino de preservar la imparcialidad objetivo del Juez mediante un sistema que garantiza esta imparciabilidad. Sin la presencia, aunque limitada, del Juez de menores en la instrucción puede comprometer la imparcialidad.
Así pues, se echa de menos en el Legislador que no haya tenido en cuenta la opinión del TEDH en un caso que ha levantado tanta polémica como el denominado "Castillo-Algar" y encomiende al Juez de menores, que eventualmente conocerá del plenario, una intervención en la instrucción que pueda comprometer su imparcialidad.
Hemos dicho desde el primer momento en este trabajo que el proceso de menores es un proceso jurisdiccional y, por ello, no cabe admitir una merma en las garantías procesales, antes al contrario, precisamente, por esta razón, las garantías deben alcanzar sus más altas cotas.
En la configuración legal del proceso regulado en la Ley Orgánica 5/2000, Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor se ha optado por encomendar la instrucción al Ministerio Fiscal1 asumiendo éste tres funciones: instruir, acusar y velar por los derechos del menor2 y el enjuiciamiento a Jueces especializados (jueces de menores); rigiendo con bastante amplitud el principio de oportunidad aplicado en unas ocasiones directamente por el Ministerio Fiscal y en otras condicionado por una resolución del juez de menores.
En lo que respecta al principio de oportunidad, confiere este principio a la LORPM el fomento de alternativas al proceso para lograr los fines de reeducación y reinserción social que se persigue ante la comisión de hechos delictivos por menores de edad, ponderando la idea de que en determinados supuestos dichas alternativas satisfacen mejor el superior interés del menor que el propio proceso penal; Alternativas que gozan del respaldo del Tribunal Constitucional3 y de los convenios internacionales en la materia suscritos por España4.
A cerca de la sustitución de la figura del juez instructor por la función investigadora del Ministerio Fiscal ha sido muy discutida en cuanto al Derecho Procesal Penal en su conjunto, la atribución de la instrucción al Ministerio Fiscal en el proceso de menores directamente por la LORPM señalando algún autor que esta atribución ha de ser un referente en la elaboración de una nueva LECrim.
El objeto de este trabajo es examinar de un lado las posibilidades de evitar o concluir prematuramente el proceso con el fin de sustituirlo por otras soluciones que mejor convengan al interés del menor, la atribución al juez de menores de ciertas decisiones durante la instrucción y sobre la falta de previsión de determinadas consecuencias esta fase al Ministerio Fiscal y de otro exponer a nuestro juicio la eficacia de las diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Fiscal que no puedan ser reproducidas en calidad de pruebas en el acto de la audiencia.
II.- Principio de oportunidad
El ámbito de operatividad de este principio se ciñe a la criminalidad de mediana gravedad, que ha sido caracterizado por suponer una anticipación procesal que evita la declaración de responsabilidad penal del menor –infractor en general- junto con el ofrecimiento de posibilidades de satisfacción extraprocesal de la víctima; con lo que se logra no someter al menor a los efectos negativos de la celebración de un procedimiento judicial.
Entre las fórmulas propuestas para la evitación de este procedimiento judicial se encuentran la reparación y la conciliación con la víctima y el ofensor, favorecidas por una labor de mediación, debemos entender estos modos de finalización anticipada como un medio de compensación entre la víctima y el delincuente y como un medio más del que se puede disponer del Derecho Penal
Estas vías se regulan en los artículos 18 y 19 bajo la denominación respectiva de “desistimiento de la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar” y “sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima”. Ambas tienen en común el efecto de poner fin al expediente dirigido a hacer efectiva la responsabilidad penal en una fase “inicial” del procedimiento, evitando de ese modo los efectos estigmatizadores de su celebración para el delincuente menor de edad y, en no pocas ocasiones, también para la víctima.
El requisito de que se trate de delitos menos graves ha de entenderse en referencia a la clasificación legal del artículo 13 del Código Penal, que considera tales los castigados con pena menos grave, y que remite directamente a las penas del artículo 33.3 de CP, siendo, entre otras, las privativas de libertad comprendidas entre seis meses y tres años de prisión. El segundo requisito expuesto, que no haya mediado violencia ni intimidación grave en la comisión del hecho, responde a la misma exigencia de situar las posibilidades de desformalización de la intervención penal en la franja de delitos no muy graves, siendo la violencia y la intimidación medios comisivos indicativos de la carencia de los valores más elementales en el menor y que por ello requieren una intervención educativa y sancionadora más intensa, derivada de la imposición de medidas, que la que puede resultar del recurso a la más informal mediación.
A) Desistimiento de la incoación del expediente
i) Causas, art 18 en especial
El Fiscal se abstendrá de incoar el expediente de menores cuando advierta que los hechos no son típicos5, son manifiestamente falsos, están prescritos o ya han sido juzgados6, igualmente si el sujeto no está en edad comprendida entre los catorce y dieciocho años7, ó si concurren alguna eximente de responsabilidad que no requiera tratamiento terapéutico8.
Antes de la incoación del expediente de menores, el Fiscal debe valorar la concurrencia de los presupuestos legalmente establecidos para poder acordarla o decidir el archivo o remisión del expediente.
Esto significa que el Fiscal deberá analizar la noticia delictiva y practicar, en su caso, las diligencias9 que estime pertinentes para la comprobación del hecho y de la responsabilidad del menor en su comisión, y la admitirá o no a trámite según que los hechos sean o no indiciariamente constitutivos de delito.
Por tanto, recibida la denuncia por el Ministerio Fiscal, bien directamente, bien por remisión de otra autoridad, éste iniciará las comprobaciones oportunas y adoptará el Archivo de las actuaciones. La Fiscalía podrá acordar el archivo de las actuaciones cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
- Falta de competencia de la jurisdicción de menores: en estos casos deberá remitir las actuaciones al órgano competente.
- Cuando los hechos no son constitutivos de delito o falta.
- Cuando no hay autor conocido.
- Cuando los hechos son manifiestamente falsos.
- Prescripción del delito o falta.
- Falta de presupuestos de perseguibilidad (por ejemplo, delitos privados sin denuncia del agraviado).
El art. 18 LORPM prevé el archivo aun en el supuesto de que concurra responsabilidad penal en una persona concreta mayor de catorce años y menor de dieciocho, siendo esta potestad del Ministerio Fiscal condicionada por la existencia de ciertas circunstancias, se entiende que cuando así lo exija el interés del menor. De un lado que se traten los hechos denunciados de delitos menos graves, sin violencia o intimidación en las personas, o faltas, condición que es imprescindible según el tenor del precepto y sometiendo dicha posibilidad a la discrecionalidad del Ministerio Fiscal en el sentido que recoge el precepto la posibilidad en cuanto a que se recoge en sentido condicional reflejado en “podrá” y “cuando” ; de otro, la condición de que no conste que el menor haya cometido con anterioridad otros hechos de la misma naturaleza.
La Fiscalía General del Estado10 interpreta esta última condición en el sentido de prohibir el desistimiento a los miembros del Ministerio Fiscal cuando se constate que el menor ha incurrido en hechos constitutivos de delito grave, o si se trata de delito menos grave, que no se haya empleado violencia o intimidación aunque sean de naturaleza distinta.
Podemos entender que la decisión de desistimiento está completamente vedada para el Ministerio Fiscal en hechos que revistan la calificación de falta o delito menos grave sin violencia o intimidación sólo cuando los hechos actuales tengan la misma naturaleza que el hecho anterior.
Además, en dicha Circular se dispone que no es necesario la existencia de una condena anterior a la decisión de desistimiento del Fiscal, precisando solo que la Ley se refiere a hechos, así pues entendemos que entre estos hechos se podría encontrar un previo Decreto de desistimiento por hechos de la misma naturaleza11.
A nuestro juicio este artículo 18 puede atentar contra el Derecho Fundamental de presunción de inocencia en la medida que se basa en dar por cierta la culpabilidad del menor sin que ello haya sido probado en el pertinente proceso jurisdiccional y que puede implicar someter al menor a unas consecuencias, máxime cuando es un órgano no jurisdiccional es que decide si se inicia o no el proceso de menores, lo que a nuestro juicio infringe los art 24 y 117 de la CE y por tanto sugiere la inconstitucionalidad de la norma que confiere a un órgano no jurisdiccional dicha decisión.
La constitucionalidad del art 18 ha sido suscitada a través de una cuestión de inconstitucionalidad, aunque el Tribunal no se ha pronunciado al respecto ante la falta de relevancia del precepto para decidir el asunto planteado en el proceso del que dimanaba la cuestión12, así pues, mientras el TC no declare inconstitucional la norma seguirá siendo el fiscal quien resuelva sobre la incoación o no del expediente de reforma, y por tanto seguirá siendo Derecho vigente y aplicable.
ii) Impugnación del decreto de no incoación y revisión de oficio
Anteriormente hemos determinado las causas por las que el fiscal puede no incoar el expediente de reforma, es necesario precisar ahora la posibilidad de actuaciones frente a esa decisión, en concreto en cuanto a la posibilidad de revisión por el propio fiscal, en cuanto a la posibilidad de impugnación por las partes, control por parte del juez de menores.
En cuanto a la posibilidad de revisión por el propio fiscal de su decisión de no incoar expediente y archivo de las actuaciones hay opiniones encontradas entre los autores, de un lado los que se pronuncian a favor de la posibilidad de revisión se amparan en la idea de que el decreto del fiscal no son resoluciones jurisdiccionales y por lo tanto no pueden tener eficacia de cosa juzgada al no implicar un juicio definitivo13 y de otro los defensores de la tesis contraria que sí atribuye al decreto del órgano instructor plena eficacia de cosa juzgada.
En este punto nuestra opinión es que en modo alguno la decisión del ministerio Fiscal reviste el carácter de jurisdiccional y sí de acto administrativo. Según GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN14 al ser un acto administrativo en defecto de norma específica que pudiera disponer otra cosa resultan aplicables las del Derecho Administrativo, y según dispone este ordenamiento, las resoluciones que sean favorables para el interesado no son revisables de oficio salvo en el caso de que estén viciadas de nulidad radical15.
Es interesante determinar si la presentación de una nueva denuncia o querella sobre los mismos hechos puede ser una vía para que el fiscal deje sin efecto el archivo, a nuestro juicio entendemos que sí debe dar lugar a la reapertura de las diligencias preliminares, siempre que se trate de la obtención de una información que permitiera identificar al autor de los hechos, hasta el momento desconocido, y que su edad estuviera comprendida entre los catorce y dieciocho años o que de dicha información se desprenda que el autor tenga la edad referida; de igual modo entendemos que hay otra condición, esto es, si de la reapertura del proceso se dictase una sentencia de condena habría que tener en cuenta las medidas adoptadas por la administración hubiera adoptado.
En los caso de que los hechos estén prescritos, que ya han sido juzgados, igualmente si el sujeto no está en edad comprendida entre los catorce y dieciocho años ó a la falta de responsabilidad penal del autor difícilmente una nueva denuncia o querella podría provocar la apertura de las diligencias preliminares.
En cuanto a la posibilidad de impugnación del decreto dictado por el fiscal ha sido objeto de mayor debate por la doctrina; Y esta posibilidad como es lógico se condiciona al carácter de dicho decreto, es decir, el Ministerio Fiscal no es un órgano jurisdiccional, lo que condiciona la posibilidad de un recurso procesal16, pero la imposibilidad de recurso procesal no impide la salvaguarda de derechos fundamentales de los sujetos intervinientes por otras vías, como es la de amparo constitucional17.
B) Manifestaciones del principio de oportunidad durante la fase de instrucción
El art 19 prevé el sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima, conforme al cual, una vez incoado el expediente, el Ministerio fiscal podrá desistir de continuarlo si advierte que el hecho imputado constituye delito menos grave o falta; deberá atender a la gravedad de los hechos y circunstancias del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos, y al dato de que el imputado se haya conciliado con la víctima, haya asumido el compromiso de reparar el daño causado o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa que proponga el equipo técnico.
Una de las tres circunstancias que figuran al final del primer párrafo se han de dar para que el Fiscal pueda promover la finalización anticipada del procedimiento, aunque, excepcionalmente el número 4 del artículo 19 prevé la terminación del proceso cuando, por causas ajenas a la voluntad del menor, resulte imposible la conciliación o la realización de aquello a lo que se hubiera comprometido.
La medida de este peculiar sobreseimiento se ciñen a conductas delictivas de gravedad menor y siempre que se verifique la efectividad de la conciliación o reparación, la conclusión del procedimiento sin que llegue a la celebración del juicio comporta ventajas tanto para el menor como para la víctima, además del ahorro de trámites procesales; aunque si bien es cierto a nuestro juicio también comporta consecuencias negativas para el menor; al igual que recogimos anteriormente con respecto al art. 18, la aplicación del precepto supone la vulneración de la presunción de inocencia del menor por cuanto que el menor tiene que realizar una determinada actividad porque se reputa como cierto su participación en el hecho delictivo a pesar de lo dispuesto en el referido apartado 4, esto es, que la resolución que pone fin al proceso es un Auto de sobreseimiento libre.
Este Auto de sobreseimiento no es una sentencia absolutoria, sino que más bien hay que entenderlo como una resolución de extinción de la responsabilidad penal por cumplimiento de condena consistente en una conciliación, una reparación o cumplimiento de la actividad educativa, sobreseimiento que solo se dará una vez comprobado que se han cumplido alguna de las tres anteriores18.
Se puede plantear la situación de que el menor no cumpla con el compromiso asumido, es decir, el compromiso de reparar el daño causado o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa que proponga el equipo técnico, cabe preguntarse entonces si ese reconocimiento de los hechos se puede equipararse a una confesión, entendemos en este punto que no puede tenerse en cuenta como tal por cuanto que ese reconocimiento no ha sido realizado en presencia de un órgano jurisdiccional; otra cuestión es la posible contradicción entre los hechos reconocidos ante el fiscal y la declaración que realice en la audiencia ante el juez de menores, podría ser de aplicación el art 714 de la LECrim según la actual interpretación jurisprudencial19, esto es, una vez leída en el acto del juicio la declaración prestada en fase de instrucción ésta puede ser valorada como una prueba más, así pues, trasladado al procedimiento de menores se podría considerar que al estar el menor dispuesto a una conciliación con la víctima, reparar el daño causado ó a realizar tareas socioeducativas el juez de menores tendría suficiente fundamento para dictar sentencia condenatoria.
La respuesta a la cuestión anterior se nos muestra, a todas luces, como negativa por cuanto que el menor pudo haber accedido a reconocer los hechos para acceder a una rápida salida del conflicto y ante tal situación nos encontraríamos con que el menor debería probar que no realizó los hechos en vez de ser la parte acusadora quien probara su participación, lo que interfiere claramente con el principio de presunción de inocencia.
Otros tres aspectos del art 19 se muestran, a nuestro juicio, de importancia para la decisión del sobreseimiento: primero, si es determinante el consentimiento por el ofendido para que pueda determinarte el sobreseimiento o si por el contrario puede el ministerio fiscal prescindir de la víctima a cambio de tareas socio educativas; segundo, la vinculación judicial a la petición del ministerio fiscal del sobreseimiento; y tercero y último, el papel de los representantes legales y del juez de menores en casos de incapacidad de la víctima o minoría de edad.
En lo referente a la relevancia de la voluntad de la víctima para que pueda acordarse el sobreseimiento del expediente la interpretación conjunta de los art 19 y 25 lleva a la conclusión de que es necesario para dictar dicho sobreseimiento la anuencia de la víctima20, pero es necesario que la oposición del ofendido se plasme en el ejercicio de una acción penal.
Por lo que respecta a la vinculación judicial a la petición del ministerio fiscal del sobreseimiento, a pesar que del apartado c) del art 33 se deduzca que el juez de menores está vinculado a dicha petición, la realidad es que si le consta que hay legitimados para sostener la acusación particular procederá a ordenar aquel que continue el proceso, que el fiscal finalice la instrucción y presente su escrito de alegaciones procediendo seguidamente tal como preceptúa el art. 31.
Por último, en lo que respecta a la capacidad de obrar del ofendido, se plantea por un lado si el menor imputado necesita de sus padres o representantes para manifestar el asentimiento al sobreseimiento (del art 5 del reglamento se infiere una respuesta afirmativa) a nuestro juicio la respuesta ha de ser negativa por cuanto que el art. 19.6 se refiere únicamente a la manifestación de conformidad de los representantes legales de la víctima, así pues entendemos que deliberadamente se ha querido prescindir de la intervención de los representantes del imputado21.
C) Conclusiones
Llama la atención que la referencia a la ausencia de violencia no es totalmente igual en los dos preceptos mencionados, pues en el artículo 18 se refiere a «delitos menos graves sin violencia o intimidación en las personas», mientras que en el artículo 19 se refiere a «falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos», lo que confiere un alcance diverso a ese requisito en cada supuesto dado que en un lugar se trata de un desistimiento a la continuación del expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar, en lo que supone una renuncia al proceso sobre la base de trasladar al menor a las instancias ordinarias de socialización, y en otro, un sobreseimiento condicionado a la realización de una actividad de reparación o conciliación, sustentada por el compromiso personal de menor en una actividad positiva para su formación.
Debemos entender que, en el primer caso, el desistimiento de la incoación del procedimiento cabe en los delitos con violencia en un sentido amplio, comprensiva de la fuerza en las cosas, mientras que en los supuestos del artículo 19, de sobreseimiento por conciliación, cabe interpretar que la «falta de violencia grave» puede alcanzar a la fuerza en las cosas, reduciéndose así implícitamente su ámbito de aplicación y quedando fuera del él los casos de delitos con violencia en las cosas. Sin embargo, la respuesta a esta cuestión aconseja entender que la violencia grave del artículo 19, excluyente en todo caso del sobreseimiento, debe de reducirse a la violencia sobre las personas, pues sólo esa modalidad comisiva evidencia una especial falta de respeto a los valores más esenciales, digna de limitar las posibilidades de la actividad mediadora. La violencia en sentido amplio, comprensiva de la fuerza en las cosas, siempre es reconducible a una modalidad de daños, y como tal, evidencia un perjuicio de naturaleza estrictamente patrimonial, y susceptible por tanto de reparación en todo caso, y cuya relevancia para excluir el sobreseimiento por conciliación no debe ser automática, sino que solo justificará el veto a la posibilidad del artículo 19 en los casos de una especial intensidad. En ese sentido, hay que entender que la redacción del precepto menciona la «falta de violencia o intimidación grave» como criterio valorativo para el Ministerio Fiscal, pues dice «podrá desistir» de la continuación del expediente «atendiendo de modo particular a la falta de violencia», configurándose como una pauta para orientar la decisión y no como un requisito legal imprescindible.
III.- Eficacia de la existencia del Fiscal Investigador
La idea de introducir la figura del fiscal investigador se trata de una idea esencialmente controvertida y tiene acérrimos detractores y ardientes defensores, así pues mostraremos los inconvenientes de de la citada figura por un lado y la eficacia de la figura del fiscal investigador concurriendo ciertas condiciones.
En primer lugar vamos a determinar la postura de la Constitución Española a su respecto, ésta no exige que la investigación de los delitos esté encomendada al fiscal22, el artículo 124 de la CE define de modo muy vago las funciones del Ministerio Fiscal que dice poco mas que el Ministerio Fiscal es el defensor objetivo de la legalidad ante los tribunales, es decir, las funciones concretas no vienen determinadas en el precepto referido, entendemos por tanto a la luz de lo indicado que cabe en este punto tanto la figura del juez instructor como la del fiscal investigador, de igual modo el art 24 de la CE que recoge las garantías del proceso penal no establece quien debe estar a cargo de la investigación criminal, solo delimitan el modo de llevar a cabo dicha investigación.
De el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en su artículo 6 se establecen igualmente límites pero no se impone un modelo determinado de proceso penal, siendo posible por tanto respetuoso con las garantías constitucionales y convencionales desde la figura del juez instructor y del fiscal investigador.
A pesar de dejar determinado que la Constitución no se opone a la existencia de la figura del fiscal investigador, siempre y cuando se respeten las garantías constitucionales, entendemos que la figura del juez instructor no desequilibra la igualdad de armas entre acusación y defensa en la fase de sumario, pero, ¿podemos calificar como cierta esa igualdad de armas si la investigación del delito quedase encomendada a la acusación?
Para que existiera esa igualdad de armas es imprescindible que el fiscal que tenga a su cargo la investigación criminal carezca de poderes exorbitantes, esto quiere decir que no debe tener unas facultades distintas de las que tiene cualquier particular y es aquí donde entendemos que radica el problema central de la figura del fiscal investigador.
La igualdad de armas (que tiene sus orígenes en la tradición del common law) se concibe desde sus inicios como entender el proceso como una contienda entre acusación y defensa, limitándose el juez a velar por la observancia de las garantías, y esto condiciona el papel atribuido al fiscal en su papel de investigación criminal.
En países como Alemania e Italia se han abolido la figura del juez instructor y han introducido la figura del fiscal investigador pero sin transferir a este las facultades que antes tenía aquel, teniendo el fiscal que solicitar autorización judicial para adoptar determinadas medidas, pero que sí pueden dar órdenes a la policía y dirigir su actividad de investigación y por otro lado sí que pueden adoptar medidas vinculantes para los particulares, siendo en este último caso ante la falta de cumplimiento voluntario por los particulares necesario la intervención judicial para obtener un cumplimiento forzoso, aunque siendo la orden dada por el fiscal y limitándose el juez a controlar que la medida el conforme a la legalidad.
En el otro extremo en Estados Unidos los fiscales no tienen más facultades que las propias de cualquier otro abogado, lo único que los diferencia es que tienen el monopolio sobre la acción penal pero para la recopilación de material probatorio dependen de la policía, pero ésta no depende de la fiscalía, ni tan siquiera tienen un superior común.
Así pues entendemos que con el modelo seguido en países como Alemania e Italia es muy difícil justificar la idea del fiscal investigador sobre la idea de igualdad de armas a diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos donde sí se encuentran en un plano de igualdad con la defensa también en la fase previa al juicio.
Otro punto a tener en cuenta es en lo referente a la apertura del juicio, esto es, en el caso de la existencia de fiscal investigador es el juez quien controla la solidez de los elementos de que dispone el fiscal investigador pudiendo impedir el juez que se abra el juicio cuando no hay base suficiente para ello.
El juez instructor no agota su función aquí, sino que tiene el deber de recoger todos los datos que puedan ser relevantes en el juicio, no solo los adversos al imputado sino también los que le resulten favorables, esta función se pierde cuando solo existe un filtro que controle que la acción penal no sea infundada, hay que tener en cuenta que el juez instructor es una figura que es imparcial e independiente que no se limita a dirigir una investigación criminal sino que prepara el juicio, que implica entre otros, recoger datos favorables al imputado, proteger los derechos de las personas implicadas, práctica anticipada de pruebas, valorar si hay base suficiente para sostener la acusación, …., estando presentes las garantías constitucionales del proceso penal.
En conclusión, entendemos que para que no haya una merma de las garantías la figura del fiscal investigador debe de ir acompañada no solo de un trámite ante la autoridad judicial para la apertura o no del juicio sino también la posibilidad de esa misma autoridad judicial tenga conocimiento de todos los datos y ordenar si lo estima conveniente se hagan mas averiguaciones23.
En el derecho alemán, italiano, inglés y estadounidense existe el mecanismo donde la decisión de abrir el juicio no queda a la voluntad del fiscal investigador sino que se encomienda a la autoridad judicial quien controla que la acción penal que se pretende ejercitar no sea infundada.
IV.- Autorización de las Diligencias Restrictivas de los Derechos Fundamentales
Establece el art 23.3 que “El Ministerio Fiscal no podrá practicar por sí mismo diligencias restrictivas de derechos fundamentales, sino que habrá de solicitar del Juzgado la práctica de las que sean precisas para el buen fin de las investigaciones. El Juez de Menores resolverá sobre esta petición por auto motivado. La práctica de tales diligencias se documentará en pieza separada.”, y de conformidad con el art 2.2 del Reglamento que desarrolla la LORPM toda diligencia policial restrictiva de derechos fundamentales será interesada al Ministerio Fiscal para que, por su conducto, se realice la oportuna solicitud al juez de menores competente. De igual modo el art 26.3 sobre el mismo criterio inspirador establece que si las diligencias propuestas por alguna de las partes afectaren a derechos fundamentales del menor o de otras personas, el Ministerio Fiscal, de estimar pertinente la solicitud, se dirigirá al Juez de Menores.
La LORPM no aporta nada, sus previsiones se limitan a reivindicar la intervención del juez en todas las actuaciones limitativas de Derechos Fundamentales, el precepto aludido es de extrema parquedad por cuanto que no indica el grado de intervención jurisdiccional, es decir, si se trata de una autorización previa o de una participación activa en la práctica de la diligencia. Por otro lado esta cuestión está conectada con la preocupación por un proceso con todas las garantías en lo que se refiere al principio del juez no prevenido.
Del artículo 23.3 se desprende con claridad que se refiere a que el juez interviene de forma activa en la práctica de la diligencia por cuanto que el precepto hace referencia a que habrá de solicitar del juez la práctica de la diligencia, es decir, que tendrá que solicitar del juez que practique la diligencia.
Pues bien, esta interpretación a nuestro juicio comporta serios inconvenientes por cuanto que de un lado que el juez de menores tiene un desconocimiento absoluto en este momento del expediente, por lo tanto no puede determinar lo que va buscar, ni realmente que partes son las que interesan, lo que produciría a nuestro juicio una actuación mas intensa de lo necesario, a modo de ejemplo podemos indicar el supuesto de intervenciones telefónicas en las que sería el juez el que habría de controlar el contenido de las comunicaciones telefónicas, seleccionando éste las partes que interesen a la investigación y no el fiscal, pero como hemos indicado mas arriba el juez no sabe el contenido de las diligencias y por tanto no sabría que buscar.
En lo que respecta al principio del juez no prevenido y por tanto al derecho a un juicio con todos las garantías, entendemos que el juez de menores que ha tenido una participación activa en la práctica de la diligencia restrictiva de Derechos Fundamentales conoce el resultado de la investigación, lo que podría conducir a realizar una valoración de éstas antes de la valoración del resto de ellas en el juicio oral y que pueda influir en la denegación de las mismas o que no haga una valoración de todas en plano de igualdad, al igual que entendemos que la adopción de una medida restrictiva de Derechos Fundamentales solo sería legítima si se ha tenido previamente en cuenta su idoneidad, necesidad y proporcionalidad, exigiendo como es lógico un análisis del expediente.
Así pues entendemos que el art. 23.3 referido debería interpretarse a razón de que es el fiscal el que debería dirigir la investigación y analizar los resultados de la investigación y la función del juez de menores –siguiendo a DIAZ MARTÍNEZ- la función de garante de los Derechos Fundamentales asegurando así la imparcialidad del juzgador, es decir, examinar que concurren todos los presupuestos necesarios para poder limitar o restringir derechos fundamentales a una persona.
A pesar de lo indicado entendemos que la intervención del juez de menores por mínima que sea tiene que tomar contacto con toda la información que se contenga en la instrucción hasta el momento de solicitar la medida limitativa y entendemos que a pesar de esa interpretación flexible del art 23.3 se sigue vulnerando el principio de juez no prevenido, lo que no se ha de interpretar bajo ningún concepto es que el Ministerio Fiscal puede dejar a su albedrío la práctica de investigaciones restrictivas de derechos fundamentales.
V.- Conclusiones
Una vez más, el legislador parece ignorar la esencia del processus iudicii penal en el que la formulación del reproche que la conducta enjuiciada merezca, pues sólo a través del enjuiciamiento de ésta pueda decidirse si tal conducta ha existido, si el acusado es autor o partícipe y si merece reproche penal. Y esto, realmente, es el contenido de la sentencia. Solo la sentencia puede formular un reproche. El Ministerio Fiscal lo que hará será formular la pretensión de que el acusado sea reprochado y, en consecuencia sancionado como responsable de la conducta y será el Juez quien decida si el acusado es autor o partícipe de la conducta, si ésta ha existido, si es reprochable jurídicamente y, entonces, accederá a la pretensión previamente formulada de reprochar. Pero sólo reprocha el Juez, el Ministerio Fiscal no puede ir más allá de pretender el reproche, porque esa es su función como parte.
¿Cómo es posible que antes del juicio una parte exprese a la otra el reproche que su conducta merece si en la instrucción, por su propia naturaleza, no se sabe si el hecho existe, ni quien es su autor ni si es "reprochable penalmente"?
O el legislador piensa que todos los menores encausados son culpables o, sin más miramientos, puede prescindirse del juicio porque si el Ministerio Fiscal puede determinar que la conducta del menor ha existido y es reprochable, no hay más que añadir que sea él el que la imponga la medida. Si puede enjuiciar, por qué no también sancionar.
La solución a este problema hemos de buscarla en la integración de los conceptos procesales básicos que nos ayudan a suplir la defectuosa técnica legislativa de tal manera que, con observancia y al amparo de los principios del artículo 24 CE, sobre todo, el principio de presunción de inocencia, junto con la noción de processus iudicii podemos realizar una interpretación de la Ley acorde con ellos.
La posición del Ministerio Fiscal en el procedimiento que regula la Ley Penal del Menor es verdaderamente novedosa, ya que pasa a ser el único órgano competente para la instrucción (art. 27). De esta manera, es el Ministerio Fiscal quien realiza por sí cuantas diligencias de investigación estime necesarias, acordando él mismo su práctica, salvo que puedan vulnerar derechos fundamentales, en cuyo caso habrá de solicitar al Juez de menores la correspondiente solicitud, que resolverá el Juzgado mediante Auto motivado
La cuestión de la imparcialidad objetiva del Juez que adopta decisiones en fase de instrucción y luego conoce del plenario, es un tema que ha originado una importante jurisprudencia cuyas conclusiones no son siempre concordantes y presentan importantes problemas interpretativos al ser necesario que el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional hayan ido pronunciándose caso por caso si determinadas actuaciones de un juez durante la instrucción comprometen su imparcialidad objetiva.
No se trata únicamente de desdoblar las funciones estrictamente jurisdiccionales de aquellas que no lo son. Quedó dicho que la instrucción, en cuanto que investigación no lo es, sino de preservar la imparcialidad objetivo del Juez mediante un sistema que garantiza esta imparciabilidad. Sin la presencia, aunque limitada, del Juez de menores en la instrucción puede comprometer la imparcialidad.
Así pues, se echa de menos en el Legislador que no haya tenido en cuenta la opinión del TEDH en un caso que ha levantado tanta polémica como el denominado "Castillo-Algar" y encomiende al Juez de menores, que eventualmente conocerá del plenario, una intervención en la instrucción que pueda comprometer su imparcialidad.
Hemos dicho desde el primer momento en este trabajo que el proceso de menores es un proceso jurisdiccional y, por ello, no cabe admitir una merma en las garantías procesales, antes al contrario, precisamente, por esta razón, las garantías deben alcanzar sus más altas cotas.
